Das hat sich leider in vielen Betrieben während der Corona Pandemie heimlich eingeschlichen: Der Monat ist vorbei, aber das Gehalt ist noch nicht auf dem Konto. Ist das sofort ein Fall für den Rechtsanwalt? Hören Sie hier die Antwort vom Fachanwalt für Arbeitsrecht, Maximilian Stahm.

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1./ Pflicht zur Krankmeldung

Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer gesetzlich gem. § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG verpflichtet, ein krankheitsbedingtes Fernbleiben von der Arbeit, im Wege einer Krankmeldung gegenüber dem Arbeitgeber unverzüglich mitzuteilen. Der Arbeitnehmer ist danach verpflichtet, den Arbeitgeber über seine Krankmeldung so schnell zu informieren, wie es der Einzelfall zulässt. Dies bedeutet im Regelfall, das eine telefonische Information spätestens zu Beginn der betrieblichen Arbeitszeit erfolgen muss (ErfK, EFZG, § 5, Rn. 6). Die Krankmeldung muss dabei nach § 5 Abs. 1 S. 1 EFZG auch die Information enthalten, wie lange der Arbeitnehmer voraussichtlich erkrankt sein wird. Diese Angabe muss nach einem etwaigen Arztbesuch seitens des Arbeitnehmers konkretisiert werden (MüKo, EFZG, § 5, Rn. 7, 29, 271). Eine Pflicht, dem Arbeitgeber die konkrete Art der Erkrankung zu nennen besteht zunächst nicht.

Es ist jedoch zu beachten, dass der Zugang der Krankmeldung bei Ihrem Chef (oder einem befugten Mitarbeiter) maßgeblich ist. Demnach genügt bspw. eine postalisch abgesendete Information über die Krankmeldung, welche den Arbeitgeber erst Tage nach der eigentlichen Krankmeldung erreicht nicht. Dies kann ggf. zu einer verhaltensbedingten Kündigung des Arbeitnehmers führen (BAG, Urt. v. 31.08.1989, 2 AZR 13/89).

2./ Pflicht zur Abgabe einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung

Neben der Verpflichtung einer unverzüglichen Krankmeldung (siehe oben), ist der Arbeitnehmer darüber hinaus per Gesetz gem. § 5 Abs. 1 S. 2 EFZG verpflichtet, dem Arbeitgeber binnen drei Kalendertagen einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die sog. AU vorzulegen. Nach der selben Norm ist der Arbeitgeber jedoch auch berechtigt, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits früher zu verlangen. Dies kann beispielsweise bereits im Arbeitsrecht- oder Tarifvertrag geregelt sein.

Im Übrigen gilt auch hinsichtlich der AU: Der Zugang beim Arbeitgeber ist maßgeblich. Eine Versendung per Post birgt insoweit Risiken. Im Zeitalter von Smartphone und Tablet bietet sich insoweit wenigstens eine vorab Versendung einer Kopie an.

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1./ Arztbesuch bei akuter Krankheit

Wer akut erkrankt und deshalb nicht zur Arbeit gehen kann, dem steht gem. § 3 EFZG ein Anspruch auf sein volles Gehalt zu. Das Gesetz sieht nämlich vor, dass ein Arbeitnehmer, der durch Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit an seiner Arbeitsleistung verhindert wird, ohne daß ihn ein Verschulden trifft, Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall durch den Arbeitgeber für die Zeit der Arbeitsunfähigkeit bis zur Dauer von sechs Wochen hat.  Dementsprechend führ ein Arztbesuch aufgrund einer akuten Erkrankung nicht dazu, dass der Arbeitnehmer Urlaub beantragen oder jedenfalls auf sein Gehalt verzichten muss.

Zu beachten ist jedoch immer, dass der Arztbesuch bzw. die entsprechende Verhinderung des Arbeitnehmers nicht schuldhaft durch den Arbeitnehmer selbst verursacht worden ist. Schuldhaftes Verhalten ist insbesondere dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer gröblich gegen das von einem verständigen Menschen im eigenen Interesse zu erwartenden Verhalten verstößt (BAG, Urt. v. 01.06.83, 5 AZR 536/70).

2./ Vorsorgeuntersuchungen während der Arbeitszeit

Etwas anderes gilt für sog. Vorsorgeuntersuchungen. Derartige Untersuchungen dienen, wie schon der Name sagt, nicht der Behandlung einer akuten Erkrankung, sondern der Vorsorge vor künftigen Erkrankungen bzw. der Früherkennung. Hier ist kein Anspruch auf eine Freistellung während der Arbeitszeit und erst recht kein Anspruch auf gleichzeitige Fortzahlung der Bezüge gegeben. Es obliegt dem Arbeitnehmer, sich um einen Termin in seiner Freizeit zu bemühen. Auch eine längere Wartezeit wird hier in vielen Fällen angemessen und für den Arbeitnehmer zumutbar sein.

Auch hier gibt es jedoch Ausnahmen. Wenn beispielsweise die Untersuchung erforderlich ist und es erfordert, dass der Patient morgens nüchtern beim Arzt erscheint, um ein entsprechend unverfälschtes Untersuchungsergebnis zu erlangen, dann kommt im Einzelfall doch ein Anspruch auf Freistellung in Betracht. Nicht ausreichend ist es dagegen, wenn der morgendliche Termin nicht aus medizinischer Sicht notwendig ist, sondern nur aufgrund der Organisationsstruktur der Arztpraxis so gelegt wird.

3./ Notwendige Arztbesuche während der Arbeitszeit

Ein Großteil der für Arbeitnehmer anfallenden und in den meisten Fällen notwendigen Arzttermine findet jedoch weder solche aufgrund akuter Erkrankungen noch als Vorsorgeuntersuchung statt. Vielmehr fällt eine Vielzahl von Arztbesuchen für Krankheitsbilder oder Verletzungen an, die unzweifelhaft bestehen und behandlungsbedürftig sind, nicht jedoch derart dringlich sind, dass dafür zwangsläufig ein umgehender Termin beim Arzt erforderlich wäre. Hier kann insbesondere der Austausch bzw. das Ersetzen einer herausgebrochenen Zahnfüllung oder das Anpassen ein Zahnspange angeführt werden. Derartige Arzttermine liegen von ihrer Dringlichkeit her „zwischen“ Vorsorgeuntersuchungen und akuten krankheitsbedingten Terminen.

Hier ist eine Abwägung erforderlich. Der Arbeitnehmer muss sich zunächst um einen Termin außerhalb der Arbeitszeit bemühen und versuchen damit dem schutzwürdigen Interesse des Arbeitgebers genüge zu tun, nicht für einen erforderlichen, aber doch in gewissem Maße aufschiebbaren Arzttermin auf den Arbeitnehmer verzichten zu müssen. Lediglich für den Fall, dass der Arzt in der kommenden Zeit keine Termine frei hat muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer freistellen. In diesem Fall wäre ein Abwarten für den Arbeitnehmer wiederum unannehmbar. Entsprechend kommt es auf den Einzelfall an.

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1./ Urlaubsanspruch auch ohne entsprechenden Antrag

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat dazu am heutigen Tag ein wegweisendes Urteil gefällt und die Rechte der Arbeitnehmer in dieser Hinsicht gestärkt. Dabei entschieden die Richter, dass es mit dem Unionsrecht unvereinbar ist, wenn einem Arbeitnehmer die ihm zustehenden Urlaubstage oder ein daraus resultierender Anspruch auf eine finanzielle Vergütung (Ausgleichszahlung) für den nicht genommenen Urlaub verweigert werden, nur weil der Arbeitnehmer vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses (oder im Bezugszeitraum) keinen Urlaub beantragt hat.

2./ Urlaubsanspruch ist vererblich

Darüber hinaus hat der EuGH in einem weiteren Urteil (EuGH, Urt. v. 06.11.2018, C-569/16 und C-570/16) entschieden, dass die Erben eines verstorbenen Arbeitnehmers von dessen vorherigem Arbeitgeber eine finanzielle Vergütung (Ausgleichszahlung) für den von dem Arbeitnehmer nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub verlangen können. Dieser Anspruch auf finanziellen Ausgleich für nicht genommenen Jahresurlaub geht nach Ansicht der Richter nämlich im Wege der Erbfolge auf seine Erben über.

Dabei ist besonders wichtig für die Erben eines Arbeitnehmers, dass sie sich unmittelbar auf das Unionsrecht berufen können, wenn das nationale Recht (so in Deutschland) eine solche Möglichkeit ausschließt. Auch dies gilt unabhängig davon, ob es sich um einen  öffentlichen oder um einen privaten Arbeitgeber handelt.

3./ Klage auf finanzielle Vergütung des Urlaubsanspruchs

Arbeitnehmer haben daher künftig in Deutschland die Möglichkeit gegenüber Ihrem Arbeitgeber einen Anspruch auf Auszahlung von nicht genommenem Jahresurlaub geltend zu machen, wenn und soweit der Arbeitgeber nicht nachweisen kann, dass der Arbeitnehmer trotz faktischer Möglichkeit und in Kenntnis des Verfalls, auf das Nehmen des Urlaubs verzichtet hat.

Ein derartiger Anspruch ist damit auch gerichtlich einklagbar.

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Das Bundesarbeitsgericht hat nunmehr in einem brandaktuellen Urteil vom 17.10.2018 (AZ: 5 AZR 553/17) eine Grundsatzentscheidung in der Frage gefällt, wie die Reisezeit arbeitsrechtlich zu sehen und wie diese dementsprechend zu vergüten ist.

Die höchsten deutschen Arbeitsrichter urteilten, dass wenn der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer vorübergehend ins Ausland entsendet, die Reisen zur auswärtigen Arbeitsstelle und von dort zurück ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers erfolgen. Diese Reisen sind deshalb in der Regel wie Arbeit zu vergüten. Als erforderlich ist dabei grundsätzlich die Reisezeit anzusehen, die bei einem Flug in der Economy-Class anfällt.

Arbeitnehmer können daher grds. für die Reisezeit, welche im Interesse des Arbeitgebers erfolgt, etwa bei Flugreisen ins Ausland anfällt, eine Vergütung pro Stunde entsprechend ihrem Arbeitsvertrag verlangen.

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1./ Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

So eindeutig die Norm auf den ersten Blick zu sein scheint, desto überraschender für viele Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, aber auch für viele Juristen, ist die langjährige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts. Nachdem das höchste deutsche Arbeitsgericht bis 2011 ebenfalls von einem absoluten Vorbeschäftigungsverbot ausging, urteilte das BAG am 6.4.2011, unter Aufgabe seiner vorherigen Rechtsansicht, dass in den Wortlaut des § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG eine Sperrfrist von drei Jahren hineinzulesen sei (BAG, Ur­t. v. 06.04.2011, 7 AZR 716/097). Demnach steht einer erneuten sachgrundlosen Befristung eines Arbeitnehmers, bei demselben Arbeitgeber, nach Ansicht der Erfurter Richter, ein vorheriges Arbeitsverhältnis dann nicht entgegen, wenn das vorherige Arbeitsverhältnis länger als drei Jahre zurückliegt.

Dies stützen die höchsten deutschen Arbeitsrichter argumentativ auf Gesichtspunkten des Normzwecks, der Praktikabilität, der Rechtssicherheit und verfassungsrechtlichen Erwägungen. Es soll eine teleologische Reduktion der Norm vorgenommen werden und lediglich ein Ausschluss künftiger befristeter Arbeitsverhältnisse auf Grundlage von § 14 Abs. 2 TzBfG für einen gewissen Zeitraum bestehen (BAG, Ur­t. v. 06.04.2011, 7 AZR 716/097).

Ähnliches wurde schon zuvor von Teilen der Literatur vertreten, wobei hier Zeiträume von zwei oder drei Jahren ab Ende des Kalenderjahres, in dem das frühere Beschäftigungsverhältnis bestanden hat, vorgeschlagen wurden (Löwisch, BB 2001, S. 255, Bauer, BB 2001, S. 2475, Ascheid/Preis/Schmidt/Backhaus, TzBfG, § 14, Rn. 381).

2./ Aktuelle Rechtsprechung des BVerfG

Einer derartigen telelogischen Reduktion des Vorbeschäftigungsverbots hat das Bundesverfassungsgericht nunmehr eine Absage erteilt. Die Karlsruher Richter entschieden, dass eine derartige Rechtsfortbildung des BAG den eindeutigen gesetzgeberischen Willen übergehen und folglich verfassungswidrig ist (BVerfG, Be­schl. v. 06.06.2018, 1 BvL 7/14, 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14).

Das BVerfG stellt klar, dass die Fachgerichte bei der Auslegung von Gesetzen auch die gesetzgeberische Grundentscheidung respektieren müssen. Dafür seien insbesondere auch die Gesetzesmaterialien zu berücksichtigen. Die Gesetzesbegründung zu der hier streitigen Norm, sowie die Stellungnahmen von Bundesrat und Bundesregierung seien vorliegend eindeutig so zu verstehen, dass eine sachgrundlose Befristung zwischen denselben Arbeitsvertragsparteien  nur einmal und dass auch nur bei der erstmaligen Einstellung zulässig sein soll (BVerfG, Be­schl. v. 06.06.2018, 1 BvL 7/14, 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14).

Für die Verfassungsrichter wird durch die gesetzliche Regelung auch weder die Berufsfreiheit der Beschäftigten noch die berufliche und wirtschaftliche Betätigungsfreiheit der Arbeitgeber verletzt, weshalb die Norm mit der Verfassung im Einklang stehe. Sinn und Zweck des Verbots der Vorbeschäftigung ist es demnach, die strukturell dem Arbeitgeber unterlegenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer vor Kettenbefristungen zu schützen und zugleich das unbefristete Arbeitsverhältnis als Regelbeschäftigungsform zu sichern.

3./ Rechtsfolge für Arbeitnehmer/innen

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dürfen ihre Position nach dem Beschluss des BVerfG als gestärkt betrachten. Die sachgrundlose Befristung von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die bereits zuvor bei demselben Arbeitgeber beschäftigt waren, kann demnach jedenfalls nicht auf § 14 Abs. 2 TzBfG gestützt werden. Im Streitfall kommt eine Klage auf Entfristung in Betracht.

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Erfahren Sie in unserem Artikel, wann eine Kündigung unwirksam ist und wann Sie eine unwirksame Kündigung anfechten können.

8 Gründe für eine unwirksame Kündigung vom Arbeitgeber

1. Die Kündigung erfolgt nicht in Schriftform

Natürlich kann ein Arbeitgeber seinem Arbeitgeber mündlich mitteilen, dass er entlassen wird, allerdings muss eine wirksame Kündigung immer schriftlich erfolgen. Das ist laut BGB in § 623 geregelt. Erfolgt die Kündigung nicht in Schriftform auf Papier, sondern nur mündlich, ist sie rechtsunwirksam.

Übrigens ist eine Kündigung auch dann unwirksam, wenn sie nur per E-Mail, SMS oder Fax versendet wird. Die Schriftform auf Papier sollte deshalb für eine wirksame Kündigung immer eingehalten werden.

2. Die Kündigungsfrist wurde nicht eingehalten

Bei einer Kündigung muss immer die jeweilige Kündigungsfrist eingehalten werden, die gem. § 622 BGB festgelegt ist. Alternativ sind aber auch abweichende Regelungen im Tarifvertrag oder im Arbeitsvertrag möglich, die berücksichtigt werden müssen. Eine falsch berechnete Kündigungsfrist kann die Kündigung des Arbeitsverhältnisses unwirksam machen.

Kündigungsfristen nach Betriebszugehörigkeit:

• 2 Jahre: einen Monat zum Ende eines Kalendermonats,
• 5 Jahre: 2 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
• 8 Jahre: 3 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
• 10 Jahre: 4 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
• 12 Jahre: 5 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
• 15 Jahre: 6 Monate zum Ende eines Kalendermonats,
• 20 Jahre: 7 Monate zum Ende eines Kalendermonats.

Anders verhält es sich bei der fristlosen Kündigung des Arbeitnehmers. Diese kommt nur bei besonders schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Arbeitnehmers zum Tragen. In dem Fall einer fristlosen Kündigung muss der Arbeitgeber die geltende Kündigungsfrist nicht einhalten. Die fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses muss jedoch innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntwerden der Pflichtverletzung des Arbeitnehmers erfolgen. Andernfalls kann auch die fristlose Kündigung als unwirksam erklärt werden.

3.Verstoß gegen gesetzliches Verbot

Eine Kündigung kann auch „von sich aus“ gem. § 134 BGB unwirksam sein, soweit ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot vorliegt. In der Praxis kommen solche Fälle regelmäßig bei der Kündigung während der Schwangerschaft oder während der Elternzeit in Betracht. Für diesen Zeitraum sind Kündigungen per Gesetz verboten. Dies ergibt sich für Schwangerschaften aus § 17 MuSchG.

Welche Ansprüche Sie nach Rückkehr aus der Mutterzeit haben und ob Sie auf Ihren alten Arbeitsplatz zurückkehren dürfen, erfahren Sie in unserem Artikel Rückkehr an den Arbeitsplatz nach dem Mutterschutz.

Im Rahmen der Elternzeit gilt der Kündigungsschutz dann, wenn im Zeitpunkt der Kündigung die Voraussetzungen für die Elternzeit vorliegen (BAG, Urt. v. 12.05.2011, 2 AZR 384/10; Urt. v. 26.06.2008, 2 AZR 23/07). Neben den persönlichen Voraussetzungen der §§ 15, 16 BEEG kommt es vor allem auch auf das schriftliche Verlangen nach Elternzeit an. Das Fehlen eines schriftlichen Verlangens kann jedoch ausnahmsweise unbeachtlich sein, wenn beide Seiten vom Vorliegen einer „Elternzeit“ ausgehen (BAG, Urt. v. 26.06.2008, 2 AZR 23/07). Der Kündigungsschutz im Zusammenhang mit der Elternzeit beginnt 8 Wochen vor Beginn der eigentlichen Elternzeit, mit dem schriftlichen Verlangen des Arbeitnehmers. Soweit das Kind zum Zeitpunkt des Verlangens noch nicht geboren wurde, beginnt die Frist acht Wochen vor dem errechneten Geburtstermin (BAG, Urt. v. 12.05.2011, 2 AZR 384/10) Der Verstoß gegen dieses gesetzliche Verbot einer Kündigung führt automatisch zur Unwirksamkeit der entsprechenden Kündigung.

4. Verstoß gegen Treu und Glauben

Eine Kündigung kann auch wegen eines Verstoßes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben unwirksam sein. Dies ergibt sich aus den §§ 138, 242 BGB. In diesem Zusammenhang kommen insbesondere Begründungen für Kündigungen in Betracht, wie etwa die Homosexualität eines Arbeitnehmers bzw. Auszubildenden. Eine derartige Begründung einer Kündigung verstößt gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und macht die Kündigung unwirksam. Derartige Fälle, in denen ein solcher Vorbehalt offen (schriftlich) als Kündigungsgrund genannt wird, sind jedoch eher die Ausnahme.

Ein weitaus häufigeres Themen für eine unwirksame Kündigung wegen eines Verstoßes gegen §§ 138, 242 BGB ist der evidente Verstoß gegen den Grundsatz der Sozialauswahl. Ein Verstoß gegen den Grundsatz der Sozialauswahl besteht, wenn ein Arbeitgeber die besseren Sozialauswahldaten eines Arbeitnehmers (wie Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, eventuelle Behinderungen) zugunsten eines anderen Arbeitnehmers ignoriert.

Grundsätzlich sind Kleinunternehmen mit weniger als 10 Arbeitnehmern nicht vom Kündigungsschutzgesetz umfasst und müssen demnach keine Sozialauswahl i.S.d. KSchG vornehmen. Eine Ausnahme gilt jedoch bei einem Verstoß gegen Art. 12 Abs. 1 GG. Danach ist jedem Arbeitnehmer ein Mindestschutz gewährleistet. Wenn dieser nicht gewährt wird, etwa bei einem evidenten Verstoß gegen die Grundsätze einer Sozialauswahl, kann ausnahmsweise auch in Kleinunternehmen eine Kündigung wegen mangelnder Sozialauswahl unwirksam sein nach §§ 138, 242 BGB.

5. Kündigung wegen Betriebsübergang

Ein weiterer Fall unwirksamer Kündigungen ist der Ausspruch einer Kündigung aufgrund eines Betriebsübergangs. Immer wieder sind Arbeitgeber versucht, wenn Sie Ihren Betrieb veräußern, „teuren“ Arbeitnehmern zu kündigen, um das eigene Unternehmen für einen Interessenten attraktiver zu gestalten. Eine derartige Kündigung ist gem. § 613a IV S. 2 BGB unwirksam.

6. Der Betriebsrat wurde nicht angehört

Wenn es im Unternehmen einen Betriebsrat (Personalrat, Mitarbeitervertretung) gibt, muss der Arbeitgeber diesen vor jeder Kündigung korrekt anhören. Gewährleistet der Arbeitgeber keine korrekte Anhörung des Betriebsrates, kann eine Kündigung als unwirksam erachtet werden.

Der Betriebsrat muss für alle Kündigungen angehört werden. Das gilt also für:

• ordentliche Kündigungen
• fristlose Kündigungen
• Änderungskündigungen
• Kündigungen während der Probezeit

7. Einzel-/ tarifvertraglicher Kündigungsausschluss

Das Recht einer ordentlichen Kündigung ist grundsätzlich von Gesetzes wegen gegeben. Dieses kann jedoch einzelvertraglich zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer oder aufgrund eines geltenden und einbezogenen Tarifvertrages ausgeschlossen sein. Wenn und soweit dennoch entgegen einer derartigen Vereinbarung eine Kündigung ausgesprochen wird, ist eine derartige Kündigung unwirksam. Ein Beispiel wäre etwa die Regelung zu langjährigen Arbeitnehmern im Bereich des TVöD gem. § 34 Abs. 2 TVöD.

8. Kündigungsschutzklage

Der wohl häufigste Grund für die Unwirksamkeit einer Kündigung ist die erfolgreiche Erhebung einer Kündigungsschutzklage nach § 4 KSchG. Dies ist der zulässige gerichtliche Rechtsbehelf gegen eine ausgesprochene Kündigung. Dies gilt auch für Arbeitnehmer, die ansonsten nicht unter das Kündigungsschutzgesetz fallen, etwa weil der Betrieb ihres Arbeitgebers keine 10 Mitarbeiter beschäftigt.

Unwirksame Kündigung anfechten – das müssen Sie beachten

Grundsätzlich kann eine Kündigung wie jede andere Willenserklärung auch nach den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) angefochten werden. Dies wird beispielsweise dann in Betracht kommen, wenn Arbeitnehmer oder Arbeitgeber eine Kündigung ausgesprochen haben und im Nachhinein Kenntnis von Umständen erlangen, die darauf hindeuten, dass die eigene Kündigung (Willenserklärung) nur aufgrund einer arglistigen Täuschung oder eines Irrtums erklärt worden ist. In derartigen Fällen kann eine Anfechtung der eigenen Kündigung gem. § 119 BGB oder § 123 BGB in Betracht kommen.

Aber auch, wenn einer der oben genannten Gründe für eine unwirksame Kündigung vorliegt, ist die Anfechtung der Kündigung möglich und sinnvoll.

Mit einer sogenannten Kündigungsschutzklage kann durch das Arbeitsgericht die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt werden.

Sofern die Anfechtung wirksam ist, wird die zuvor erklärte Kündigung ex tunc, also von Anfang an unwirksam. Es wird insoweit der Rechtszustand hergestellt, als wäre die Kündigung nie ausgesprochen worden.

Abfindungsanspruch bei Kündigung des Arbeitsvertrages

Wir zeigen Ihnen, wann Sie Anspruch auf eine Abfindung haben und wie hoch die Abfindung in verschiedenen Fällen ist.

1. Regelabfindung bei betriebsbedingter Kündigung

Das deutsche Recht kennt für den Fall einer betriebsbedingten Kündigung des Arbeitsverhältnisses einen Regelabfindungsanspruch. Dieser ergibt sich aus § 1a KSchG. Der Regelabfindunganspruch beträgt ein halbes Monatsgehalt (Bruttogehalt) je Jahr der Betriebszugehörigkeit. Der Anspruch ist jedoch an Bedingungen geknüpft.

• Bedingung 1: Es muss sich um eine betriebsbedingte Kündigung handeln. Dies ist eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus Gründen, die im Betrieb des Arbeitgebers liegen und die auf einer Unternehmerentscheidung beruht.
• Bedingung 2: Der Arbeitnehmer darf binnen der geltenden 3-Wochen-Frist i.S.d. § 4 S. 1 KSchG keine Kündigungsschutzklage erheben.
• Bedingung 3: In der Kündigungserklärung muss der Arbeitgeber darauf hinweisen, dass die Kündigung auf dringende betriebliche Erfordernisse gestützt ist und der Arbeitnehmer bei Verstreichenlassen der Klagefrist die Abfindung beanspruchen kann.

Sind diese drei Voraussetzungen erfüllt, kann der Arbeitnehmer eine Abfindung i.H.v. 0,5 Monatsbruttogehältern pro Jahr seiner Betriebszugehörigkeit verlangen. Maßgeblich ist das zuletzt bezogene Bruttogehalt.

2. Höhe des Abfindungsanspruchs bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Die vorstehend genannte Regelung zur Abfindung bei Klageverzicht im Falle einer betriebsbedingten Kündigung stellt jedoch mitnichten das Ende der Fahnenstange für den Arbeitnehmer dar. Wichtig ist insbesondere, die tatsächliche rechtliche Wirksamkeit der jeweiligen Kündigung durch einen Rechtsanwalt überprüfen zu lassen, denn die rechtliche Wirksamkeit der Kündigung hat maßgeblichen Einfluss auf die letztlich tatsächlich zu erwartende Abfindung.

Wenn sich eine Kündigung, ganz gleich ob betriebs- personen- oder verhaltensbedingt, nach eingehender rechtlicher Prüfung als „höchstwahrscheinlich unzulässig“ erweist, kann eine Klageerhebung ratsam sein. Dies bedeutet zunächst womöglich den Verzicht auf die Regelabfindung nach § 1a KSchG. Dafür ist jedoch im Rahmen des arbeitsgerichtlichen Verfahrens eine zum Teil vielfach höhere Abfindung möglich. Dies rührt daher, dass sich viele Arbeitgeber im Rahmen des Kündigungsschutzprozesse durch einen Vergleich und die Zahlung einer deutlich höheren Abfindung das Risiko abkaufen lassen, dass das Arbeitsgericht die Kündigung möglicherweise für unwirksam erklärt.

Zugleich besteht für den Arbeitnehmer das Risiko einer Klageabweisung. Dies geschieht wenn das Arbeitsgericht die Kündigung für wirksam erachtet. Dann erhält der Arbeitnehmer gar keine Abfindung. Dies macht deutlich, weshalb eine vorherige Prüfung der Erfolgsaussichten einer Klage durch einen Rechtsanwalt besonders ratsam ist.

Die Höhe der letztlich zu erwartenden Abfindung richtet sich daher ganz überwiegend nach den Erfolgsaussichten einer Kündigungsschutzklage.

3. Obergrenze für Abfindung bei Kündigung des Arbeitsverhältnisses

Auch eine klare Obergrenze für eine Abfindung kennt das deutsche Arbeitsrecht nicht. In vielen Fällen kann jedoch die Regelung des § 10 Abs. 1 KSchG als solche gesehen werden.

Danach ist, vorbehaltlich der weiteren Absätze der Norm eine Abfindung von bis zu 12 Monatsverdiensten bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch Urteil anzusetzen. Dies betrifft genau genommen die Fälle des § 9 KSchG. Danach löst das Gericht auf Antrag des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers, bei Vorliegen entsprechender Gründe durch ein Urteil das Arbeitsverhältnis auf. Insoweit kann ein Arbeitgeber, soweit die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 S. 2 KSchG vorliegen, die Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch ein Urteil beantragen und damit im Regelfall die Abfindung auf maximal 12 Monatsgehälter begrenzen.

Gerne beraten wir Sie zu den Möglichkeiten einer Anfechtung der Kündigung vom Arbeitgeber und der Kündigungsschutzklage.

Und auch für Arbeitgeber bieten wir Rechtsberatung in Sachen Kündigungsschreiben an, damit eine unwirksame Kündigung gar nicht erst zu Problemen führt.

Kontaktieren Sie uns gerne telefonisch unter 0231 – 56 777 294 oder schreiben Sie uns eine Mail an kanzlei@stahm-rechtsanwaelte.de und wir helfen Ihnen kompetent und freundlich weiter.

Bitte bedenken Sie stets, dass unsere Artikel Ihnen nur einen kleinen Einblick geben und Sie für bestimmte Themen sensibilisieren sollen. Die Artikel werden durch unsere Rechtsanwälte zum Zeitpunkt der Veröffentlichung nach bestem rechtlichen Wissen und Gewissen verfasst. Aufgrund sich immer wieder ändernder Rechtsprechung und Gesetzeslagen kann jedoch keine Gewähr für die Richtigkeit aller Angaben übernommen werden. Die Ausführungen erheben keinen Anspruch auf Vollständigkeit und können keinesfalls eine ausführliche und individuelle Rechtsberatung durch einen unserer Rechtsanwälte ersetzen.

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1./ Resturlaub bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses

Zunächst stellt sich vielen Azubis nach dem Abschluss ihres Ausbildungsverhältnisses die Frage:

Was passiert nach Abschluss der Ausbildung mit noch offenen Urlaubstagen?

Hier lässt sich grundlegend festhalten, dass gern. § 10 Abs. 2 BBiG auf den Berufsausbildungsvertrag die für den Arbeitsvertrag geltenden Rechtsvorschriften und Rechtsgrundsätze anzuwenden sind, soweit sich nicht dem Wesen oder Zweck des Ausbildungsvertrages oder aus dem Berufsbildungsgesetz anderes ergibt.

Demnach gilt auch für Auszubildende die Regelung des § 7 Abs. 4 BUrlG, wonach der Urlaub abzugelten ist, wenn dieser wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz oder teilweise nicht mehr gewährt werden kann. Zu beachten ist jedoch, dass für den Fall, dass der vormalige Auszubildende von seinem Ausbildungsbetrieb anschließend übernommen wird und eine Festanstellung erhält, keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses vorliegt. Durch die Übernahme des Azubis erhält dieser zwar einen neuen Arbeitsvertrag mit angepassten Bedingungen, jedoch bei dem selben Arbeitgeber. Insoweit wird der Urlaubsanspruch des vorherigen Auszubildenden ebenfalls „übernommen“ und wird nach den allgemeinen Grundsätzen weiter geführt.

2./ Abgeltung von Überstunden bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses

Ein weiterer spannender Themenkomplex ist die Frage der Abgeltung von angesammelten Überstunden eines Auszubildenden, wenn dieser nach bestandener Prüfung seitens des Unternehmens übernommen wird.

Auszubildende haben grundsätzlich gem. § 17 Abs. 3 BBiG einen Anspruch darauf, dass eine über die vereinbarte regelmäßige tägliche Ausbildungszeit hinausgehende Beschäftigung besonders vergütet oder durch entsprechende Freizeit ausgeglichen wird. Insoweit gilt nichts anderes wenn der Auszubildende aufgrund einer Übernahme in ein Festanstellungsverhältnis wechselt. Ein Verlust der angesammelten Überstunden ist damit nicht verbunden.

Aber Vorsicht! Wichtig für den Auszubildenden -wie auch sonst für Arbeitnehmer- ist es, dass er sich notiert und bestenfalls gegenzeichnen lässt welche Überstunden er wann geleistet hat. Zur Begründung eines Anspruchs auf Überstundenvergütung hat der Arbeitnehmer nämlich im Einzelnen darzulegen, an welchen Tagen und zu welchen Tageszeiten er über die übliche Arbeitszeit hinaus gearbeitet hat. Der Arbeitnehmer muss vortragen, von welcher Normalarbeitszeit er ausgeht und dass er tatsächlich gearbeitet hat. Ist streitig, ob Arbeitsleistungen erbracht wurden, hat der Arbeitnehmer darzulegen, welche (geschuldete) Tätigkeit er ausgeführt hat (BAG, Urt. v. 25.05.05 – 5 AZR 319/04).

Darüber hinaus ist bei der Höhe der Vergütung von angesammelten Überstunden zu differenzieren. Es kommt darauf an, ob die geleistete Mehrarbeit als Teil der Ausbildung zu beurteilen ist oder nicht. Diesbezüglich hat beispielsweise das Sächsische Landesarbeitsgericht bei einem Auszubildenden zum Koch entschieden, dass dieser während der Überstunden, in denen er mit dem Zubereiten von Speisen und dem Zubereiten von kalten Büffets beschäftigt war, die Mehrarbeit auf Basis der Ausbildungsvergütung abzugelten ist. Das Gericht hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass dann, wenn dem Auszubildenden Arbeiten übertragen werden, die in keinem Sachzusammenhang mit der Ausbildung stehen, sondern lediglich einen zusätzlichen Beschäftigungsbedarf im Betrieb abdecken sollen, anderes gelten kann (Urt. v. 16.01.2008 – 9 Sa 269/07).

Entsprechend hat beispielsweise das Arbeitsgericht Rheine entschieden, dass die Beauftragung mit der Wochenendfütterung in der Landwirtschaft für einen Auszubildenden der Landwirtschaft nicht zum Ausbildungsverhältnis gehört und damit gem. § 612 Abs. 2 BGB mit der für die gewerblichen Arbeitnehmer tariflich vorgesehenen Vergütung zu bezahlen ist (AG Rheine, Urt. v. 13.11.1991 – 2 Ca 134/91)

Folglich ist genau zu überlegen und bestenfalls zu dokumentieren, welche Tätigkeiten zu welchen Überstunden geführt haben.

3./ Entgeltfortzahlung und Kündigungsschutz nach der Ausbildung

Darüber hinaus gibt es eine Reihe weiterer rechtlich spannender Fragen für Arbeitnehmer und Arbeitgeber bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses und einem Wechsel in ein Festanstellungsverhältnis. Dazu gehören Fragen wie

• Ist die Vereinbarung einer erneuten Probezeit für einen ehemaligen Auszubildenden zulässig?
• Genießt ein Auszubildender nach der Übernahme unmittelbar den vollen Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers?
• Darf ein ehemaliger Auszubildender erneut befristet angestellt werden?
• Was geschieht bei einem Wechsel in ein Festanstellungsverhältnis mit dem Entgeltfortzahlungsanspruch?

Die Vielzahl der unterschiedlichen Möglichkeiten der individuellen Fallkonstellationen machen für die Beantwortung der Fragen eine individuelle Fallanalyse und Beratung erforderlich.

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1./ Mutterschutz und Elternzeit

Der Mutterschutz richtet sich in Deutschland nach dem sog. Gesetz zum Schutz von Müttern bei der Arbeit, in der Ausbildung und im Studium, kurz „MuSchG“. Unter dem Begriff des Mutterschutzes wird i.d.R. die sog. Schutzfrist verstanden, also derjenige Zeitraum, in welchem werdende bzw. frisch entbundene Mütter von der Arbeitsleistung freigestellt.

Die sog. Elternzeit ist derjenige Zeitraum in welchem sich ein Elternteil oder auch beide Elternteile von der Arbeitsleistung befreien lassen können, um das eigene Kind im Frühstadium seiner Entwicklung begleiten zu können.

2./ Wie lange ist die Schutzfrist/ Elternzeit?

Schutzfrist und Elternzeit unterscheiden sich zunächst wesentlich in ihrer Dauer. Während die Mutterschutzfrist im Regelfall 6 Wochen vor dem errechneten Geburtstermin beginnt (Ausnahmen bei bestimmten Berufsgruppen) und regelmäßig 8 Wochen nach der Entbindung endet (in Ausnahmefällen bis zu 12 Wochen), haben Eltern einen Anspruch auf bis zu 3 Jahre Elternzeit ab der Geburt des Kindes.

Hinsichtlich der Schutzfrist ist dabei zu beachten, dass es sich im Regelfall bei den 6 Wochen bis zum Geburtstermin um ein relatives Beschäftigungsverbot handelt. Das bedeutet, dass die werdende Mutter auf eigenen Wunsch nach Absprache mit dem Arbeitgeber beschäftigt werden darf. Die Schutzfrist nach der Geburt (i.d.R. 8 Wochen, in Ausnahmefällen 12 Wochen) stellt ein absolutes Beschäftigungsverbot dar. Beschäftigt ihr Arbeitgeber Sie trotzdem (auch auf eigenen Wunsch hin) drohen ernste Konsequenzen.

Die Elternzeit kann von den Eltern flexibel genommen werden und auch ohne Zustimmung des Arbeitgebers auf bis zu zwei Zeitabschnitte aufgeteilt werden. Sollen mehr als zwei getrennte Zeitabschnitte als Elternzeit genommen erden, so benötigen Sie die Zustimmung Ihres Arbeitgebers.

3./ Wer zahlt den Lohn in der Elternzeit bzw. dem Mutterschutz?

Ein besonders wichtiges Kriterium während der Mutterschutzfrist, aber auch während einer etwaigen Elternzeit ist die Bezahlung der Mutter bzw. des in Elternzeit befindlichen Elternteils. In diesem Punkt unterscheiden sich Mutterschutzfrist und Elternzeit vor allem in zwei wesentlichen Punkten.

Dies betrifft einerseits den Zahlungspflichtigen. Während  der Schutzfrist besteht ein Anspruch auf volles Arbeitsentgelt gegenüber dem Arbeitgeber. Die Schutzfrist stellt folglich eine Ausnahme vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ dar. Die werdende bzw. frisch entbundene Mutter erhält folglich 100% ihres vorherigen Lohns.

Wenn und soweit sich Mutter und/oder Vater für eine darüber hinausgehende Elternzeit entscheiden, so erhält derjenige Elternteil in Elternzeit ein sogenanntes Elterngeld. Dieses soll das wegfallende Gehalt auffangen und wird in Abhängigkeit vom vorherigen Gehalt des Elternteils prozentual anteilig gezahlt. Die Höhe des Anteils hängt davon ab, wie viel Einkommen das Elternteil zuvor hatte. Das Elterngeld wird staatlich gewährt.

4./ Rückkehr an den Arbeitsplatz nach Elternzeit

Letztlich stellt sich für Eltern nach Ablauf der Elternzeit die Frage, ob Sie ein bei Ihrem bisherigen Arbeitgeber ein Anrecht auf die Rückkehr an Ihren alten Arbeitsplatz haben. Die Antwort lautet, wenn man es genau nimmt „Nein“. Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die nach Ablauf der Elternzeit bei Ihrem bisherigen Arbeitgeber wieder in den Beruf einsteigen haben einen Anspruch darauf, ihrem Arbeitsvertrag entsprechend beschäftigt zu werden. Das bedeutet, dass dem „Rückkehrer“ ebenso wie jedem anderen Arbeitnehmer das Recht zusteht, dass der Arbeitgeber ihn entsprechend seiner Stellenbeschreibung beschäftigt. Ein Anrecht darauf, an exakt den gleichen Arbeitsplatz zurückzukehren, an dem der Arbeitnehmer auch zuvor beschäftigt gewesen ist besteht nicht.

Vor diesem Hintergrund ist bereits bei Abschluss des Arbeitsvertrages und zwar nicht nur vor dem Hintergrund einer Möglichen Rückkehr nach einer eventuellen Elternzeit darauf zu achten, dass die Arbeitsleistung so genau wie möglich beschrieben wird. Als Arbeitnehmer sollten Sie wert darauf legen, dass hier angegeben wird, welcher Tätigkeit Sie nachgehen. Dies kann beispielsweise durch Ihre genaue Berufsbezeichnung oder durch eine konkrete Tätigkeitsbeschreibung geschehen. Je enger diese Beschreibung gefasst ist, desto größer auf der anderen Seite die Schwierigkeit für Arbeitgeber im Rahmen des geltenden Direktionsrechts auch andere Arbeiten anzuweisen. Hier sollte also auf einen angemessenen Ausgleich der beiderseitigen Interessen geachtet werden.

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1./ Diskriminierungsverbot von Teilzeitarbeitnehmern

Nach § 4 Abs. 1 TzBfG dürfen Arbeitnehmer, die in Teilzeit beschäftigt sind nicht aufgrund Ihrer Teilzeitarbeit benachteiligt und/oder diskriminiert werden. gegeben sein. Dies betrifft insbesondere auch das Arbeitsentgelt. Diesbezüglich regelt § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG explizit, dass einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer das Arbeitsentgelts und andere geldwerte Leistungen mindestens in dem Umfang zu gewähren sind, der dem Anteil seiner Arbeitszeit an der Arbeitszeit eines vergleichbaren vollzeitbeschäftigten Arbeitnehmers entspricht.

Vereinfacht ausgedrückt soll der Teilzeitarbeitnehmer also anteilig so gestellt werden, wie ein Vollzeitarbeitnehmer.

2./ Höhe der Überstundenvergütung

Mit diesem Grundsatz stehen Regelungen vertraglicher und tarifvertraglicher Natur im Zwiespalt, die beispielsweise vorsehen, dass ein Vollzeitarbeitnehmer ab der ersten Überstunde einen Zuschlag auf seinen Stundenlohn erhält, während dem Teilzeitarbeitnehmer erst bei Überschreitung der Wochenarbeitszeit eines Vollzeitarbeitnehmers der gleiche Zuschlag zu steht. Konkret könnte dies so aussehen, dass der Vollzeitbeschäftigte eine Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden hat und laut Tarifvertrag jede Überstunde mit einem Zuschlag von 30% auf seinen Stundenlohn vergütet bekommt, während ein Teilzeitarbeitnehmer, der eine Wochenarbeitszeit von 20 Stunde hat erst dann einen Zuschlag von 30% erhält, wenn er die Wochenarbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten überschreitet.

Auf den ersten Blick erscheint die Diskriminierung des Teilzeitbeschäftigungen offenkundig, doch erst eine geänderte Rechtsprechung des BAG trägt zu einer Verbesserung der Situation von Teilzeitarbeitnehmern bei. Es stellt nämlich sich grundlegend die Frage, welche Parameter überhaupt zu vergleichen sind. Wollte man nur darauf abstellen, dass sowohl der Teilzeitarbeitnehmer ab der 21. Stunde, als auch der Vollzeitarbeitnehmer ab einer Arbeitszeit von mehr als 38,5 Stunden pro Woche Mehrarbeit leistet, könnte man schlussfolgern, dass es eine Ungleichbehandlung von Teilzeitarbeitnehmern darstellt, wenn nicht auch beide ab ihrer individuell ersten Überstunde einen Zuschlag erhalten.

Andererseits könnte man aber auch annehmen, dass Überstunden grundsätzlich erst dann mit einem Zuschlag zu vergüten sind, wenn die Arbeitszeit eines Vollzeitangestellten überschritten wird und daher eine lediglich „normale“ Vergütung der Mehrarbeit eines Teilzeitarbeitnehmers bis hin zu 38,5 Wochenarbeitsstunden keine Ungleichbehandlung darstellt.

Fraglich ist insoweit, ob hierbei auf § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG abzustellen ist, oder aber auf § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG. § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG konkretisiert das allgemeine Benachteiligungsverbot des § 4 Abs. 1 Satz 1 TzBfG. Aus dem systematischen Zusammenhang von Satz 1 und 2 des § 4 Abs. 1 TzBfG und der Gesetzesbegründung folgt grundsätzlich, dass § 4 Abs. 1 TzBfG ein einheitliches Verbot nur der sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung wegen der Teilzeitarbeit enthält (BAG, Urt. v. 16. Juni 2004 – 5 AZR 448/03)

3./ Bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Das Bundesarbeitsgericht lehnte eine Anwendung § 4 Abs. 1 Satz 2 TzBfG auf Überstundenvergütungen lange Zeit ab. Dies wurde damit begründet, dass die Bezugsgröße für die Bestimmung der Höhe der anteiligen Vergütung des Teilzeitbeschäftigten nach § 4 Abs. 1 S. 2 TzBfG die Arbeitszeit eines vergleichbaren Vollzeitbeschäftigten sei. Das wiederum ist gemäß § 2 Abs. 1 TzBfG die regelmäßige Arbeitszeit, welche sich nach der vertraglichen Vereinbarung, den anwendbaren Tarifverträgen oder einer tatsächlichen Übung bestimmt. Vom Vollzeitbeschäftigten geleistete Überstunden gehören jedoch nicht zur regelmäßigen Arbeitszeit. Leistete der Arbeitgeber Überstundenzuschläge nur dann, wenn durch die Überstunden die regelmäßige Arbeitszeit Vollzeitbeschäftigter überschritten wurde, war daher nach früherer Rechtsprechung des BAG allein nach Maßgabe des § 4 Abs. 1 S. 1 TzBfG zu prüfen, ob hierdurch Teilzeitbeschäftigte wegen der Teilzeitarbeit benachteiligt werden (BAG, Urt. v. 05. November 2003 – 5 AZR 8/03).

4./ Neuere Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts

Von dieser Rechtsprechung ist das Bundesarbeitsgericht inzwischen abgerückt. Nunmehr betrachtet das Bundesarbeitsgericht die Überstunden und die dafür gewährten Zuschläge losgelöst von der übrigen Arbeitszeit. Nach neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung der BVerWG ergibt sich aus § 4 Abs. 1 TzBfG und § 4 Nr. 1 und Nr. 2 der Rahmenvereinbarung über Teilzeitarbeit ein zusätzliches Prüfungsprogramm (BVerwG, 26.03.09 – 2 C 12.08). Auch der EuGH hat sich inzwischen von seiner früheren Betrachtung der Entgeltgleichheitsregeln gelöst, die vorsah, dass sowohl Teilzeit- als auch Vollzeitbeschäftigte erst dann Überstundenzuschläge erhielten, wenn die Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten überschritten wurde. Die Belastungsgrenzen für Vollzeit- und Teilzeitbeschäftigte scheinen bei einer derartigen Behandlung zwar gleichgezogen, jedoch führt diese formale Gleichbehandlung unter Bezugnahme auf die Gesamtvergütung zu einer Ungleichbehandlung. Es würde nicht berücksichtigt, dass ein Teilzeitbeschäftigter bei Überschreitung seiner Teilzeitquote, aber bei Unterschreitung der Arbeitszeit eines Vollzeitbeschäftigten benachteiligt wird. (BAG, Urt. v. 23.03.17 – 6 AZR 161/16)

Der Entgeltbestandteil des Überstundenzuschlags ist daher nach der Rechtsprechung des EuGH isoliert zu betrachten (EuGH 27.05.04 – C-285/02). Ansonsten würde ein Vollzeitbeschäftigter bereits für die Überstunde einen Zuschlag erhalten, während ein Teilzeitbeschäftigter erst die gesamte Differenz zur Vollarbeitszeit (vorliegend 18,5 Stunden) über seine Teilzeitquote hinaus arbeiten müsste, um für die nächste Stunde einen Überstundenzuschlag zu erhalten (BAG, Urt. v. 23.03.17 – 6 AZR 161/16). Damit läge rein tatsächlich eine höhere Belastungsgrenze von Teilzeitbeschäftigten gegenüber Vollzeitbeschäftigten vor (EuGH 27.05.04 – C-285/02). Darin läge eine unmittelbare Benachteiligung Teilzeitbeschäftigter (vgl. Schüren, NZA 1993, 529, 531).

5./ Sachliche Rechtfertigung einer Benachteiligung

Soweit also im Einzelfall eine Benachteiligung aufgrund der Teilzeitbeschäftigung gegeben ist, hat sich die Prüfung einer sachlichen Rechtfertigung anzuschließen. Nach Rechtsprechung des BAG muss sich die Prüfung der sachlichen Rechtfertigung der unterschiedlichen Behandlung am Zweck der Leistung orientieren. Eine unterschiedliche Behandlung ist dabei nur gerechtfertigt, soweit sich ihr Grund aus dem Verhältnis von Leistungszweck und Umfang der Teilzeitarbeit herleiten lässt (BAG 05.08.09 – 10 AZR 634/08). Dies wiederum ist im Einzelfall zu überprüfen.

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